Protection des salariés, compétitivité des entreprises : quel rôle pour le droit du travail ?

En France, le droit du travail repose sur un socle constitutionnel qui énonce des droits fondamentaux, entre autres dans le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 :

• Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances (alinéa 5) ;
• Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix (alinéa 6) ;
• Le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent (alinéa 7) ;
• Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises (alinéa 8) ;
• La nation garantit l’égal accès de l’enfant et de l’adulte à l’instruction, à la formation professionnelle et à la culture (alinéa 13).

Certains de ces droits fondamentaux portent sur la situation individuelle du travailleur : droit d’obtenir un emploi, non-discrimination, formation. D'autres reposent sur une initiative collective et permettent des moyens d’action : gestion des entreprises, négociation collective, action syndicale, grève. Le travailleur dont ils dessinent le contour est un salarié.

La principale caractéristique de la relation de travail entre employeur et salarié est le lien de subordination.

La Cour de cassation donne cette définition : "Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné" (Soc., 1er décembre 2005, Bull. 2005, V, n° 349). L’article L3121-1 du code du travail en donne une autre en caractérisant la durée du travail effectif, qui "est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles".

Par l’acceptation du contrat de travail, le salarié se trouve sous l’autorité de l’employeur, qui dispose de prérogatives juridiquement reconnues. Le droit du travail entérine une situation qui fait figure d’exception au principe fondamental qui "assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens" (article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958).

Le législateur dans la dernière partie du XXe siècle entreprend d’élaborer un code du travail autour des droits fondamentaux du salarié, de facto en contrepartie du déséquilibre que peut engendrer le lien de subordination. Chacun de ces droits à valeur constitutionnelle est traduit dans un ou plusieurs articles de l’actuel code du travail, entre autres :

• Article L1132-1 pour l’alinéa 5 ;
• Article L. 2141-1 pour l’alinéa 6 ;
• Article L2511-1 pour l’alinéa 7 ;
• Articles L2111-1 à L2632-2 pour l’alinéa 8 ;
• Article L6111-1 pour l’alinéa 13.

La régulation des relations de travail en France repose sur la production de lois et de règlements par le législateur mais aussi sur la négociation collective, qui est un des droits fondamentaux. A-t-elle dans les faits l’importance que lui accorde le Préambule de la Constitution de 1946 ?

L’État a un rôle central dans la production de norme sociale. Le législateur fait en sorte de favoriser la négociation collective : "Tout projet de réforme envisagé par le gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l’ouverture éventuelle d’une telle négociation" (article L1 du code du travail).

Cet article établit l’antériorité des accords nationaux interprofessionnels (ANI) sur la loi et l’importance de la négociation collective dans son élaboration.

Le pouvoir de régulation des organisations syndicales de salariés et d’employeurs est cependant limité dans le cadre d’un ANI. L’article L1 ajoute que "le gouvernement leur communique un document d’orientation présentant des éléments de diagnostic, les objectifs poursuivis et les principales options" et que "lorsque le gouvernement décide de mettre en œuvre un projet de réforme en l’absence de procédure de concertation, il fait connaître cette décision aux organisations […] en la motivant dans un document qu’il transmet à ces organisations avant de prendre toute mesure nécessitée par l’urgence".

La négociation collective s’occupe par ailleurs d’aspects spécifiques aux branches ou adapte les dispositions de lois et règlements, dans le respect de l’article L2251-1 du code du travail. Ces dispositions définissent le principe de faveur : "Une convention ou un accord peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d’ordre public."

Cela demande au législateur, qui régule déjà les relations de travail, de produire en plus des normes sur la négociation collective afin d’en fixer le cadre. C’est l’objet même de la deuxième partie du code du travail.

Jusqu’à une époque récente la régulation des relations de travail, conduite par l’État et adaptée à la spécificité des branches par les partenaires sociaux, était l’expression d’une conception protectrice du salariat. Toutefois, de plus en plus le législateur entreprend de mettre en avant la compétitivité des entreprises.

Un "nouveau modèle social" est mis en place depuis quelques années par l’État, fondé sur l’inversion de la hiérarchie des normes.

La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, dite loi El Khomri, et les ordonnances n° 2017-1385, n° 2017-1386, n° 2017-1387, n° 2017-1388, n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 et n° 2917-1718 du 20 décembre 2017, dites ordonnances Macron et ratifiées par la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018, ont modifié l’architecture du code du travail.

Les grands thèmes dans le nouveau code du travail sont articulés en trois parties :

• l’ordre public, établi par le législateur et non modifiable par la négociation collective ;
• le champ de la négociation collective, qui affirme la prééminence de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche pour certains thèmes ;
• les dispositions supplétives, déterminées la plupart du temps par l’employeur à défaut d’accord.

Cette architecture entérine l’inversion de la hiérarchie des normes. Les dispositions d’une norme de niveau inférieur (l’accord d’entreprise) peuvent primer sur celles d’une norme de niveau supérieur (l’accord de branche).

Ces dispositions légales visent à assurer la compétitivité des entreprises françaises dans le contexte de la mondialisation, au détriment du principe de faveur. La volonté du législateur est de recentrer la négociation collective sur les entreprises, les principaux acteurs économiques (augmentation de près de 30% du nombre d’accords d’entreprise entre 2018 et 2019, diminution de la négociation interprofessionnelle, selon les chiffres du ministère du travail, de l'emploi et de l'insertion).

Selon un rapport de décembre 2021 du comité d’évaluation des ordonnances travail, les ordonnances de 2017 semblent remplir le rôle voulu par leurs concepteurs. La rationalisation du dialogue social, qui passe par la réduction des instances de représentation du personnel au seul comité social et économique (CSE), et l'adaptabilité de la négociation collective (ruptures conventionnelles collectives et accords de performance collective) ont cependant pour conséquence un découragement des élus des salariés face à la complexification de leur mandat.

Les syndicats de salariés, d’une force indéniable au niveau des branches professionnelles, eux-mêmes reconnaissent leur faiblesse dans les entreprises, puisque les négociateurs sont dans un lien de subordination direct.