L’accompagnement des nouvelles parentalités

La législation a dû évoluer pour tenir compte de la remise en cause du modèle familial traditionnel et de l'émergence de formes multiples de parentalité. Ces réformes concernent principalement le régime de l'autorité parentale et celui de la filiation.

Afin de tenir compte des évolutions conjointes de la conjugalité et de la parentalité, plusieurs lois ont profondément modifié l’exercice de l’autorité parentale.

L’autorité parentale a été introduite par la loi du 4 juin 1970 en remplacement de l’autorité paternelle et de la notion de "chef de famillle".

La loi n° 87-570 du 22 juillet 1987, dite Loi Malhuret, étend l’exercice de l’autorité parentale par les deux parents aux couples non mariés et aux couples divorcés. L’intervention du juge, à qui il appartient de fixer la résidence habituelle de l’enfant, est cependant nécessaire.

En 1993, la loi n° 93-22 du 8 janvier consacre le principe général de la coparentalité : les parents, qu’ils soient mariés ou non mariés, s’ils ont reconnu l’enfant dans la première année de sa vie alors qu’ils vivaient ensemble exercent tous deux l’autorité parentale de plein droit. L’autorité parentale découle directement du lien de filiation : un parent ne peut être dépossédé de l’exercice de l’autorité parentale que par la décision d’un juge et pour des motifs sérieux tenant à l’intérêt de l’enfant.

En 2002, la loi n°2002-305 relative à l’autorité parentale vise à assurer l’égalité entre tous les enfants, quelle que soit la situation matrimoniale de leurs parents. Elle s’attache également à renforcer le principe de coparentalité selon lequel il est dans l’intérêt de l’enfant d’être élevé par ses deux parents, même lorsque ceux-ci sont séparés. La loi dispose ainsi que, sauf motifs graves, l’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Le juge aux affaires familiales peut prendre des mesures pour garantir la continuité et l’effectivité du maintien du lien de l’enfant avec chacun de ses parents. Il peut notamment faire inscrire sur le passeport des parents l’interdiction de sortie de l’enfant du territoire français sans autorisation des deux parents. Tout changement de résidence de l’un des parents, dès lors qu’il modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale doit faire l’objet d’une information préalable et en temps utile par l’autre parent. Le juge répartit les frais de déplacement et ajuste en conséquence la pension alimentaire. La loi accorde aussi une existence légale à la résidence alternée.

Depuis cette même loi, un beau-parent peut parfois se voir confier l’exercice de l’autorité parentale. Les parents doivent procéder à une demande de "délégation volontaire de l’autorité parentale à un tiers", provisoire cependant, devant le juge. La Cour de cassation, par un arrêt du 24 février 2006, a ainsi autorisé la délégation partielle de l’autorité parentale par une mère au bénéfice de sa compagne, les deux femmes étant liées par un pacte civil de solidarité.

En 2006, l’Assemblée nationale a proposé d’instituer "une convention de partage de l’exercice de l’autorité parentale avec un tiers" judiciairement homologuée. Une proposition de loi relative à l’autorité parentale et à l’intérêt de l’enfant déposée en ce sens en 2014 n’a pas été adoptée.

A l’inverse, la loi du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant mentionne expressément le retrait de l’autorité parentale "lorsque l’enfant est témoin de pressions ou de violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre".

La loi du 28 décembre 2019 visant à agir contre les violences au sein de la famille modifie le code civil et permet de suspendre jusqu'à la décision du juge et pour une durée maximale de six mois l'exercice de l'autorité parentale et les droits de visite et d'hébergement du parent poursuivi ou condamné, même non définitivement, pour un crime commis sur la personne de l'autre parent.

Outre l’autorité parentale, la filiation concerne la transmission du nom, le choix du prénom, la nationalité, le lien alimentaire et le lien successoral. Avec la multiplication des formes de conjugalité, la filiation tend à devenir l’élément fondateur de la famille et, de fait, le droit de la filiation a dû s’adapter aux évolutions des modes de vie.

Le code Napoléon ne reconnaissait que la filiation légitime qui découlait du mariage, mais peu à peu l’enfant naturel s’est imposé dans le droit et l’explosion du nombre de naissances hors mariage a conduit à la suppression de la distinction entre filiation légitime et filiation naturelle. La loi du 3 janvier 1972 affirme pour la première fois l’égalité entre les deux filiations.

En 2005, l’ordonnance du 4 juillet 2005 procède à la suppression formelle des notions de filiations légitime et naturelle et prévoit, pour répondre à l’objectif d’unification des conditions d’établissement de la filiation maternelle, de ne plus tenir compte de la situation matrimoniale de la mère mais de tirer les conséquences de la matérialité de l’accouchement. La mère non mariée n’a plus à reconnaître l’enfant dont elle a accouché.

Néanmoins, les femmes conservent la possibilité de demander le secret de leur admission lors de l’accouchement : c’est l’accouchement sous X. L’accouchement sous X est intégré dans le Code civil depuis la loi du 8 janvier 1993 qui prévoit que l’enfant ne peut ni connaître l’identité de sa mère, ni intenter une action en justice visant à établir un lien de filiation. La loi du 23 janvier 2002 organise la réversibilité du secret en la liant toutefois à l’accord exprès de la mère. La loi crée également un Conseil national des origines personnelles, chargé du recueil, de la conservation des éléments d’information sur l’identité des parents de naissance et destinataire des éléments de l’histoire originaire de l’enfant.

Le droit de la filiation est confronté aux revendications de parentalité des familles homosexuelles qui réclament une double paternité ou une double maternité remettant en cause un dogme du droit de la filiation : l’enfant n’a qu’un père et une mère.

Jusqu'en 2013, le mariage ouvre la voie à la filiation : c’est la seule institution qui articule conjugalité et parentalité. Dans un couple marié, les deux parents exercent en commun l’autorité parentale. Par ailleurs, seuls les couples mariés peuvent adopter ensemble un enfant. La reconnaissance du droit aux couples de même sexe de se marier leur ouvre donc la possibilité d’adopter, qu’il s’agisse d’une adoption conjointe ou de l’adoption de l’enfant du conjoint. L’introduction du "mariage pour tous" en 2013 est un premier pas vers cette redéfinition de la parentalité, qui ouvre un éventail de revendications concernant la filiation pour les couples, autant hétérosexuels qu’homosexuels : adoption, procréation médicalement assistée, gestation pour autrui, etc.

La procréation médicalement assistée (PMA) est actuellement encadrée par les dispositions du code de la santé publique (articles L2141-1 à L2141-12). Elle est réservée aux couples hétérosexuels dont l’un des membres est victime d’une infertilité médicalement constatée. Elle est également ouverte aux couples dont l’homme ou la femme présente une maladie grave susceptible d’être transmise à l’enfant. Les demandeurs doivent être un couple marié ou en concubinage depuis au moins 2 ans. Les couples séparés ne sont donc pas concernés. Les deux membres doivent être en vie (la PMA est impossible en cas de décès de l’un d’eux) et en âge de procréer.

L’ouverture de la PMA aux femmes seules ou aux couples de femmes est une question débattue lors des états généraux de la bioéthique 2018. Dans son rapport sur la révision de la loi bioéthique, le Conseil d’État ne voit rien qui s’oppose en droit à une extension de la PMA (et rien qui ne contraint à cette extension). Le Conseil reconnaît la possible double filiation maternelle, une première en France puisque les fondements biologique et juridique de la filiation d’origine seraient radicalement dissociés.

La gestation pour autrui (GPA) bouleverse la conception traditionnelle de la filiation. Elle est interdite au nom du principe d’indisponibilité du corps humain, qui est un principe essentiel du droit dont découle l’impossibilité de disposer d’éléments de son propre corps ou de ses facultés de reproduction, en dehors du don anonyme et gratuit de gamètes ou d’organes. Ce principe est verrouillé par l’article 16-7 du Code civil et la jurisprudence.

À l’occasion des états généraux de la bioéthique 2018, le Comité consultatif national d’éthique (CCNE) et le Conseil d’État ont tous deux renouvelé leur opposition à la légalisation de la GPA. Le Conseil d’État, notamment, doute de la possibilité de réaliser des GPA "éthiques", étant donnée "la difficulté de s’assurer du caractère désintéressé du geste de la mère porteuse". En outre, cette technique de procréation soumet l’enfant "à un parcours fragmenté entre ses origines génétique, gestationnelle et sociale". L’avis du Conseil est révélateur de postulats actuels concernant le rôle des parents comme créateurs et garants de l’identité de l’enfant et d’une peur d’atypie sociale pour les enfants nés dans des conditions ne correspondant pas au modèle familial traditionnel.

Cependant, même si la GPA reste interdite, l’acte de naissance d’un enfant né d’une GPA à l’étranger peut être transcrit en France. Depuis les arrêts du 5 juillet 2017 de la Cour de cassation, l’acte de naissance peut être transcrit sur les registres de l’état civil français en ce qu’il désigne le père, mais pas en ce qu’il désigne la mère d’intention, qui n’a pas accouché. Une GPA réalisée à l’étranger ne fait pas obstacle, à elle seule, à l’adoption de l’enfant par l’époux de son père.